Zorgplicht start waar zorgwil tekortschiet

Huwelijk (ballonnetje)

(Adviseur Chris de Bruin in VVP Special Actief Klantbeheer, oktober 2022) In de ideale wereld van financiële dienstverlening komt zorgplicht niet aan de orde. De zorgwil is dan toereikend. En niet alleen toereikend, die wil zou doorslaggevend zijn voor een perfecte relatie tussen dienstverlener en zijn klant.

Die wil om te zorgen, is dezelfde wil als die van een autodealer om een auto te verkopen, die van een advocaat om zijn cliënt in rechte bij te staan en die van de ene partner om te huwen met de andere. Voor de zekerheid vraagt in dat laatste geval de ambtenaar van dienst nog even expliciet of beiden willen, maar in alle voorbeelden die ik noem is de wil om met die ander een overeenkomst aan te gaan (jazeker collega’s: als je gaat trouwen sluit je juridisch gezien een overeenkomst!) een basisvereiste voor het kunnen bestaan van die overeenkomst. Zonder wil geen overeenkomst, zo bepaalt de wet.

Wat je hiermee moet? Dat bepaal je zelf, maar misschien is het goed om er even bij stil te staan, dat je zelf degene bent die op enig moment die overeenkomst aan wil gaan met je klant. En dat het dan logisch is dat die overeenkomst zo goed mogelijk verloopt. Daar heb je geen toezichthouders, klachteninstituten of rechters bij nodig. Je doet er alles aan – nog steeds in de ideale wereld – om het je contractspartij zo goed mogelijk naar de zin te maken en die zo optimaal mogelijk te dienen.

Helaas is de wereld niet ideaal, ook de financiële wereld niet, die laatste verre van zelfs. Door de jaren heen hebben de schandalen zich opgestapeld en werd het imago – voor zover ooit al aanwezig – steeds verder uitgehold. Omdat de zorgwil kennelijk heel vaak tekort schoot, ontstond de zorgplicht. Die zorgplicht is dus een minimumnorm, waar de financiële dienstverlener aan moet voldoen. Voor een echt goede band met de relatie (en dus een zo maximaal mogelijk resultaat) is nog steeds de zorgwil nodig. Het gat tussen zorgwil en zorgplicht is een van de redenen waarom klanten soms – op het oog onverwacht – bij je vertrekken.

Zorgplicht in de wft

De adviseur heeft te maken met twee wettelijke zorgplichten. De eerste is een zeer overzichtelijke en betreft de publiekrechtelijk zorgplicht, die geregeld is in deel 4 (Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen) van de Wft, en dan voornamelijk in de artikelen 4:20 tot en met 4:24a. Het is een beperkte opsomming van regels waar iedere adviseur zich aan heeft te houden. Kenmerkend voor deze bepalingen zijn de volgende punten:

a) Het betreft algemene bepalingen, die altijd gelden ongeacht het concrete geval. Uitleg van gepleegd gedrag op basis van redelijkheid en billijkheid (zoals dat in het civiele recht soms kan), is hier niet van toepassing.

b) Handhaving van de regels vindt plaats door de AFM. Tegen eventueel opgelegde sancties door de AFM, staat de gang naar de bestuursrechter open. De AFM kan niet naar willekeur handhaven, maar is bij haar taak gehouden aan de daarvoor geldende wettelijke regels, die erop neerkomen dat zij mag en kan optreden bij evidente misstanden.

c) Consumenten kunnen niet via dit publieke recht schadevergoeding eisen. Daarvoor zullen ze naar de civiele rechter moeten.

Inhoudelijk zullen de meeste bepalingen voor de collega’s bekend zijn. Artikel 4:20 lid 1 en lid 3 bepalen dat je de klant zowel voorafgaand aan het adviseren of bemiddelen, als daarna tijdens de looptijd, moet informeren over relevante zaken voor die klant. Let wel: informeren, niet adviseren (voor een uitgewerkte interpretatie van het verschil tussen informeren en adviseren verwijs ik je naar de publicatie hierover van de AFM, van december 2021). Het melden van algemene marktontwikkelingen, zoals premieverlagingen, valt niet onder de nazorgplicht.

Dat informeren mag (blijkens lid 6), in gestandaardiseerde vorm. Een uniforme nieuwsbrief is dus voldoende. Die moet dan overigens wel kosteloos worden verstrekt en dus niet als onderdeel van een betaald nazorgabonnement.

– De artikelen 4: 22a en 4:23 leveren de basis voor het bekende klantprofiel dat de adviseur moet opmaken van zijn klant alvorens een advies uit te brengen.

– Artikel 4:24 bevat een waarschuwingsplicht voor de adviseur, als een product niet bij de klant past of als er door de klant te weinig informatie wordt verstrekt.

– Artikel 4:24a is pas in 2014 in de wet gekomen en is de publiekrechtelijke variant van de civielrechtelijke bepaling in artikel 7:401 BW. Vastgelegd is nu dat de adviseur de belangen van de consument zorgvuldig moet dienen en alleen in het belang van de consument mag handelen.

Zorgplicht in burgerlijk wetboek

De tweede zorgplicht is die uit het civiele (= burgerlijke) recht. Deze zorgplicht ziet veel meer op de individuele gevallen waarin een adviseur adviseert en/of bemiddelt en waarbij de vraag aan de orde kan komen of hij dat heeft gedaan zoals het moet.

‘De zorgplichtbepalingen in de Wft zijn duidelijk en zullen niet snel tot ‘speelruimte’ leiden’

In het burgerlijk wetboek is zo ongeveer niets geregeld over de zorgplicht. Het enige relevante artikel is 7:401 BW, dat in algemene bewoordingen de verplichtingen voor een goed opdrachtnemer (dat is de financieel adviseur) bij een overeenkomst van opdracht regelt. De wetgever doet dat heel simpel met de volgende tekst:

“De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen”.

Klaar ben je ermee als adviseur! Betekent dat ene zinnetje nu dat als je maar met de beste bedoelingen je klant bedient, jou nooit iets verweten kan worden? Nee, verre van dat. De vele conflicten die er hebben bestaan tussen adviseurs en hun cliënten, hebben geleid tot de volgende praktijk. De basis is de vaste beleidslijn van de Hoge Raad, die sinds haar uitspraak in 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF0122) inhoudt:

“Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen”.

‘Zonder wil geen overeenkomst, zo bepaalt de wet’

Kifid heeft deze norm overgenomen en nader ingevuld. In meerdere uitspraken van Kifid komt, met wat variaties daarin, de volgende tekst voor:

“De inhoud van deze zorgplicht is in de rechtspraak ingevuld. Daaruit blijkt dat een adviseur tegenover zijn opdrachtgever (in dit geval de consument) de zorg moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. Als uitgangspunt geldt dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht dat hij beschikt over de nodige deskundigheid en vakkennis, dat hij de financiële belangen van zijn cliënten naar beste weten en kunnen behartigt en dat hij zorgvuldigheid betracht in de advisering van zijn cliënten. De adviseur is daarbij gehouden informatie in te winnen bij de consument omtrent zijn kennis en ervaring, wensen, doelen, risicobereidheid en mogelijkheden teneinde zich ervan te verzekeren dat de door hem verstrekte adviezen aansluiten bij de wensen en mogelijkheden van de consument. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag verder worden verwacht dat hij de consument zodanig informeert over de gevolgen van zijn keuze, dat de consument een weloverwogen beslissing kan nemen”.

Verband tussen twee zorgplichten

De twee hiervoor besproken zorgplichten bestaan geheel los van elkaar. Het is niet zo dat het overtreden van de ene zorgplicht, automatisch óók het overtreden van de andere betekent. Zo kan het voorkomen dat de AFM of de bestuursrechter tot het oordeel komt dat er sprake is van schending van een Wft-zorgplicht, zonder dat de civiele rechter tot een vaststelling van een schadevergoedingplicht komt (de zogeheten ‘Schutznorm’: de overtreden norm strekt niet tot bescherming van de schade die de klant heeft geleden). Andersom kan ook: je komt als adviseur bijvoorbeeld een afspraak met je klant niet na, dat kan leiden tot schadeplichtigheid, er hoeft echter geen Wft-norm geschonden te zijn.

Wat spreek je af met je klant?

Kun je afspraken maken met je klant, om problemen over de inhoud van de dienstverlening te voorkomen? Jazeker kan dat en wat mij betreft is dat ook zeer aan te raden. Daarbij spelen de volgende overwegingen:

a) Realiseer je dat op het moment dat je een opdracht (of verzoek) van een klant aanneemt, er al sprake is van een overeenkomst tussen beide (namelijk een overeenkomst van opdracht, artikel 7:400 BW). Zelfs als dat helemaal niet zou zijn vastgelegd. Tip: leg je overeenkomsten altijd vast en hanteer bij voorkeur voorwaarden van dienstverlening. Denk niet dat dat afstotend werkt op klanten: ik werk er al twaalf jaar mee en heb er nog nooit een discussie over gehad.

b) In een juridisch geschil zal de rechter (en ook Kifid) kijken naar wat er is overeengekomen tussen partijen. Is er een duidelijke afspraak, dan zal die in eerste instantie leidend zijn, tenzij er zaken in staan die de algemene vernietigbaarheid van een overeenkomst mogelijk maken (dwang, dwaling, bedrog).

c) Die individueel gemaakte afspraken mogen geen dwingendrechtelijke bepalingen van de Wft terzijde stellen. Je mag dus bijvoorbeeld niet overeenkomen dat je tijdens de looptijd van het financieel product, geen enkele nazorg meer zult leveren, bijvoorbeeld omdat de klant daar niet voor wenst te betalen. Ook niet als jij en je klant het daar roerend over eens zijn. Dat mag niet, want artikel 4:20 lid 3 van de Wft schrijft voor dat je de daar genoemde basale nazorg wél moet leveren.

d) Als je helemaal geen details van je dienstverlening vastlegt en er ontstaat een conflict, dan zal de rechter zelf gaan bepalen of je je hebt gedragen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur. Wordt dat een lastige vraag, dan zal hij zo nodig een deskundige gaan inschakelen. En dan is het maar helemaal afwachten wat daaruit komt. Die situatie wil je als adviseur niet.

Tot slot

Samenvattend kom ik tot het volgende:

a) De zorgplichtbepalingen in de Wft zijn duidelijk en zullen niet snel tot ‘speelruimte’ leiden. Het aantal formele maatregelen dat de AFM in 2020 en 2021 heeft getroffen wegens overtreding van de Wft (en dat kunnen ook andere zaken zijn dan de artikelen in deel 4), blijft steken op ruim 40 per jaar. Kifid echter behandelde vele honderden zaken, deed ongeveer 1.200 uitspraken, waarin in ongeveer 250 gevallen een financieel adviseur betrokken was. Daarnaast zijn er dan uiteraard nog de uitspraken van rechters.

b) Het civiele recht laat veel meer ruimte voor ‘eigen invulling’ van de zorgplicht dan het publieke recht. Er zijn geen wettelijke bepalingen die de omvang van de civiele zorgplicht invullen. Je kunt dat een gemis noemen, maar het voordeel is dat de dienstverlening door adviseurs niet plaatsvindt binnen een strak en afgebakend kader, maar kan meebewegen met de ontwikkelingen in de markt. Dat vereist dan echter wel de voortdurende aandacht van de adviseur voor die steeds wijzigende inhoud van zijn zorgplicht.

Reactie toevoegen

 
Meer over
Doe mee met onderzoek Actief Klantbeheer

Doe mee met onderzoek Actief Klantbeheer

Wilt u weten hoe u ervoor staat op het gebied van actief klantbeheer, ook ten opzichte van uw collega’s, en wilt u meer inzicht? Heeft u uw plan al klaar voor...

Doorlopende ondersteuning toch adviseren?

Doorlopende ondersteuning toch adviseren?

“Een mogelijke uitkomst is dat het adviseren van consumenten ten aanzien van een lopend financieel product ook daadwerkelijk weer onder de adviesregels...

Doe mee met onderzoek Actief Klantbeheer

Doe mee met onderzoek Actief Klantbeheer

Het is weer tijd voor het jaarlijkse onderzoek van de Stichting Actief Klantbeheer. Nu actueler dan ooit! Laat ook weten waar u tegenaan loopt en wat uw plannen...

Adviseurs vergeten bestaande relatie niet

Adviseurs vergeten bestaande relatie niet

Adviseurs laten weten behoorlijk veel tijd te besteden aan het actief beheren van hun bestaande klantenportefeuille. Dat blijkt uit een flitsenquête onder...

Van hypotheekadviseur naar woonadviseur

Van hypotheekadviseur naar woonadviseur

“De woonadviseur is in onze ogen de hypotheekadviseur van de toekomst.” Aldus Omniplan in zijn whitepaper ‘Toekomstbestendig wonen’. De woonadviseur...

In zeven stappen aan de slag met actief klantbeheer

In zeven stappen aan de slag met actief klantbeheer

(Adfiz in VVP Special Actief Klantbeheer, oktober 2022) Veel adviseurs willen aan de slag met actief klantbeheer, zodat zij ook na het afsluiten van een financieel...

Doe meer voor minder klanten

Doe meer voor minder klanten

(Adviseur Maurice van den Hemel in VVP Special Actief Klantbeheer, oktober 2022) “Neem minder klanten in beheer zodat je daadwerkelijk al je klanten kent...

Geef klanten een wow-gevoel

Geef klanten een wow-gevoel

(Partners in Kennis Faster Forward en Nationale Hypotheekbond in VVP Special Actief Klantbeheer, oktober 2022) AH verrast klanten met gratis producten, Uber Eats...

Van (re)actief naar generatief

Van (re)actief naar generatief

(Jack Vos, Onesurance, in VVP Special Actief Klantbeheer, oktober 2022) Veel kantoren handelen in de waan van de dag voornamelijk nog reactief. Bij actief klantbeheer...

Aan de slag met klantsignalen

Aan de slag met klantsignalen

(Partner in Kennis ABN AMRO in VVP Special Actief Klantbeheer, oktober 2022) Nieuwe hypotheekklanten krijgen vaak de meeste aandacht, maar ook na het passeren...